De l’usage élargi de la lumière « pulsée » : lecture au laser d’un arrêt de la Chambre criminelle du 31 mars 2020

Il faut parfois, malgré la rigueur de la crise que nous traversons, savoir sourire. Avec la fin du confinement, on parle beaucoup de coiffeurs et donc de poils… D’ailleurs, même la Cour de cassation s’y intéresse en traitant de l’épilation « à la lumière pulsée » : plus sérieusement, elle examine à cette occasion s’il doit, aujourd’hui comme hier, être considéré qu’il y a un exercice illégal ou non de la médecine lorsque les esthéticiens épilent à la lumière pulsée (ou laser).

 

Par Jérôme Wedrychowski

 

 

En plein confinement, sans doute pour préparer la sortie de chacun, la Chambre criminelle passe donc l’importante question de l’épilation à la lumière pulsée au peigne fin des dispositions des traités de l’Union Européenne, ce qui n’a pas manqué de retenir l’attention des praticiens en cette période si particulière.

 

Les Professeurs PY (Nancy) et VIALLA (Montpellier) donnent le ton en écrivant dans un article du 7 mai 2020 paru au JCP : « Docteur, vous n’avez pas le monopole du poil ! » en commentant l’arrêt de la Chambre Criminelle du 31 mars 2020 (n°19-85.121).

 

La lecture de l’article de ces éminents juristes permet d’apprendre que « le poil est la source d’un contentieux particulièrement touffu (sic) au confluent de plusieurs disciplines juridiques ».

 

Plusieurs notions juridiques s’entrecroisent en effet, notamment le monopole des médecins et l’exercice illégal de la médecine.

 

C’est tout de même du sérieux ! Qui l’eût cru ?

 

Dans un arrêt du 29 janvier 2019 (n° 16-85.746), la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi formé par deux sociétés condamnées pour exercice illégal de la médecine car elles pratiquaient l’épilation par lumière pulsée avait d’abord écarté le grief pris de l’illégalité de l’arrêté du 6 janvier 1962 (arrêté fixant la liste des actes médicaux ne pouvant être pratiqués que par des médecins ou pouvant être pratiqués également par des auxiliaires ou par des directeurs de laboratoires d’analyses médicales non médecins) et retenu qu’aucune disposition n’interdisait au pouvoir réglementaire de préciser les modalités de mise en œuvre d’une incrimination instituée par le législateur, en particulier lorsqu’elle requiert comme en matière de santé publique, domaine particulièrement évolutif, des connaissances et compétences particulières.

 

Les « experts » de tous poils d’aujourd’hui feraient bien de le retenir !

 

La Cour de cassation dans cet arrêt ajoutait que l’article L.4161-1 du Code de la santé publique renvoyant au domaine réglementaire, définissait très clairement les éléments constitutifs du délit d’exercice illégal de la médecine, ce texte désignant comme auteur de l’infraction toute personne non titulaire des diplômes et certificats exigés pour l’exercice de la profession de médecin et donnait la liste des actes et pratiques médicales réservés à celle-ci par référence aux actes professionnels prévus dans la nomenclature fixée par arrêté du Ministre de la santé pris après avis de l’Académie nationale de médecine.

 

La Chambre criminelle avait ainsi estimé qu’il ne pouvait être allégué une imprécision et une imprévisibilité de l’arrêté du 6 janvier 1962, et donc rejeté l’un des moyens du pourvoi.

 

La Cour de cassation avait, aussi, écarté un autre grief pris de l’abrogation de l’arrêté du 6 janvier 1962 en énonçant que l’abrogation par désuétude d’un texte réglementaire n’existait pas, car un acte relevant du pouvoir réglementaire ne pouvait être supprimé ou abrogé que par un autre acte réglementaire ou une norme supérieure.

 

Rappel opportun !

 

La Cour dans son arrêt du 29 janvier 2019 retenait donc que l’arrêté du 6 janvier 1962 visait expressément les actes autorisés aux non-médecins à savoir « les épilations à la pince ou à la cire », et que de ce fait il en résultait nécessairement qu’étaient interdits tous les modes d’épilation qui n’entraient pas dans cette catégorie telle l’épilation à la lumière pulsée quand bien même cette méthode n’était pas utilisée en 1962, date de l’arrêté précité.

 

C’est dans la droite ligne de cette jurisprudence que deux sociétés avaient été récemment condamnées le 5 juin 2019 par la Cour d’appel de PARIS pour complicité d’exercice illégal de la profession de médecin en raison de l’utilisation de dispositifs d’épilation à la lumière pulsée.

 

Sur le pourvoi en cassation, par son arrêt du 31 mars 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence, sous, pourrait-on dire, un éclairage nouveau !

 

On appréciera à cette occasion la nouvelle rédaction des arrêts de la Cour de cassation dont la lecture devient beaucoup plus aisée et donc plus agréable.

 

Les deux sociétés qui nous intéressent aujourd’hui avaient été poursuivies du chef d’exercice illégal de la profession de médecin. Il avait été retenu à leur encontre, comme précédemment, que l’utilisation de dispositifs d’épilation à la lumière pulsée était un acte médical et ces 2 sociétés avaient été condamnées.

 

Des pourvois furent formés et joints en raison de la connexité.

 

Chaque société avait énoncé aux termes de ses moyens de cassation la violation des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement l’Union européenne (TFUE), de l’article 49 du Traité instituant la Communauté Européenne (TCE), ainsi que les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale.

 

Le premier moyen de cassation de la seconde société pris de la violation des articles 101 et 102 du TFUE reprochait notamment à la Cour d’appel de Paris d’avoir rejeté la demande aux fins de saisine de la Cour de justice de l’Union Européenne et rejeté l’exception d’illégalité de l’arrêté du 6 janvier 1962 alors que « le juge répressif saisi de poursuites du chef d’exercice illégal de la médecine doit apprécier au moment où il statue la nécessité et la proportionnalité de l’interdiction aux non médecins d’accomplir l’acte concerné sur la base d’une réévaluation des risques pour la santé publique au regard des données techniques et scientifiques actuelles et doit déterminer, au regard des prescriptions des traités de l’union relative à la libre concurrence, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, si cette interdiction demeure un fondement valable aux poursuites pénales ».

 

Il était fait reproche à la Cour d’appel pour apprécier le risque pour la santé humaine de s’être référé à l’arrêt de la chambre criminelle du 29 janvier 2019 cité ci-dessus.

 

Pourtant les deux sociétés prévenues avaient démontré un changement de circonstances relatif à l’existence d’un consensus européen sur l’autorisation donnée aux esthéticiens de la pratique de l’épilation à la lumière pulsée, aux rapports et avis de l’ANSES (octobre et décembre 2016) appelant à la révision d’une réglementation incohérente.

 

Il était aussi invoqué un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 20 décembre 2018 qui avait exclu l’illicéité d’un contrat de franchise ayant pour objet l’activité d’épilation à la lumière pulsée par des esthéticiens.

 

Tous ces éléments, était-il ajouté, avaient d’ailleurs conduit à l’élaboration d’un projet de décret qui pourrait, à court terme, autoriser la pratique de ces actes aux esthéticiens.

 

Ainsi était-il soutenu que la Cour d’appel n’avait pas apprécié la nécessité et la proportionnalité de l’interdiction de cette pratique aux non-médecins, fondement des poursuites et ce au regard des données juridiques techniques et scientifiques acquises au jour où elle avait statué.

 

Les principes de libre concurrence, de liberté d’établissement et de libre prestation de services et les articles 101 et 102 du TFUE et 49 du TCE, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale avaient donc été méconnus par l’arrêt de condamnation pour exercice illégal de la médecine.

 

La Chambre criminelle dans son arrêt du 31 mars 2020 réunit les moyens développés et au visa des articles 49 et 56 du TFUE, relève que la liberté d’établissement et la libre prestation de services « ne peuvent faire l’objet de restrictions justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général que si ces mesures s’appliquent de manière non discriminatoire, sont propres à garantir de façon cohérente, la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ».

 

Par application de ces principes de primauté d’effet direct du droit communautaire, la Cour de cassation rappelle qu’il incombe au juge national chargé d’appliquer les dispositions du droit communautaire d’assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée toute disposition contraire de la législation nationale.

 

Certes la Cour de cassation rappelle qu’à juste titre l’arrêt attaqué énonce que l’article 2-5° de l’arrêté du 6 janvier 1962 prévoit que les épilations autres qu’à la cire ou à la pince doivent être effectuées par un docteur en médecine et qu’elle-même s’était prononcée à plusieurs reprises sur l’illégalité de l’épilation au laser ou à la lumière pulsée pratiquée par des non-médecins estimant que cette restriction ne portait pas atteinte au principe de libre établissement, de libre prestation de services et de libre concurrence.

 

Cependant, la Cour de cassation par 4 motifs va opérer un revirement radical de sa jurisprudence.

 

Tout d’abord, elle énonce que dans un arrêt du 8 novembre 2019 le Conseil d’État a estimé que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par les esthéticiens méconnaît, en tant qu’elle réserve ces modes d’épilation aux seuls docteurs en médecine, la liberté d’établissement et la libre prestation des services garantis par les articles 49 et 56 du TFUE.

 

Continuant sur cette lancée, la Cour de cassation estime ensuite que l’interdiction n’est pas justifiée dès lors que les appareils utilisés peuvent être acquis et utilisés par de simples particuliers et que leur usage est autorisé aux esthéticiens pour les soins de photorajeunissement qui présentent des risques identiques à ceux concernant l’épilation.

 

Puis la Chambre criminelle indique que si l’épilation à la lumière pulsée est susceptible d’avoir des effets indésirables légers (rapports et avis de l’ANSES) et être soumise à des restrictions pour des motifs d’intérêt général, il n’en résulte pas que ces actes d’épilation ne puissent être effectués que par un médecin.

 

Enfin la Cour de cassation rappelle que le gouvernement français a notifié à la Commission européenne un projet de décret ouvrant la pratique de l’épilation à la lumière pulsée aux esthéticiens sous certaines conditions de formation.

 

C’est ainsi qu’expressément la Cour de cassation décide qu’il y a lieu de revenir sur la jurisprudence antérieure et de considérer que l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins est contraire aux articles précités du TFUE.

 

Ainsi la cassation est encourue et les deux sociétés ne pouvaient être légalement condamnées pour complicité d’exercice illégal de la médecine.

 

Finalement sur une question, somme toute assez mineure, de grands principes, et notamment ces notions de nécessité et de proportionnalité, ont servi à faire évoluer la jurisprudence et apporter un nouvel essor à la lumière… fut-elle pulsée !