Tenant compte des nombreuses réclamations dont elle est saisie, par une décision-cadre en date du 31 août 2022, la Défenseure des droits choisit de rappeler les conditions d’accès à la preuve de la discrimination en matière civile, en particulier dans le domaine de l’emploi.
L’enjeu est évident : l’effectivité du droit de la non-discrimination repose principalement sur l’accès à la preuve de celle-ci.
Cette décision-cadre, particulièrement documentée, expose ainsi l’aménagement de la charge de la preuve et les modalités d’établissement de la discrimination, avant d’évoquer le rôle du Juge dans l’accès à cette preuve et de revendiquer une intervention plus régulière des juridictions pour ordonner la communication des pièces détenues par l’employeur.
Les recommandations ainsi formulées par la Défenseure des Droits devraient être rapidement suivies et se concrétiser dans le contentieux de la discrimination par des demandes de communication de pièces.

 

 

Par Hugues Wedrychowski

 

 

En préambule de sa décision-cadre n°2022-139 du 31 août 2022, la Défenseure des Droits (ci-après « DDD »), Claire HEDON, rappelle qu’elle est saisie de nombreuses réclamations soulevant les difficultés d’accès à la preuve des demandeurs à un procès civil entravant le droit des personnes de faire reconnaitre la discrimination qu’elles ont subie et le droit à réparation du préjudice subi.

 

Par cette décision-cadre, la DDD entend donc rappeler :

  • L’aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination
  • Les modalités d’établissement de la discrimination
  • Le rôle du Juge dans l’accès à la preuve.

 

L’aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination

 

L’article L.1134-1 du Code du travail prévoit que lorsqu’un salarié présente des éléments de fait laissant présumer l’existence d’une discrimination, il revient ensuite à l’employeur de démontrer que ses décisions reposent sur des éléments objectifs, si le Juge considère que les éléments de faits présentés laissent supposer une situation de discrimination.

 

La DDD rappelle que cette règle permet au demandeur de constituer un faisceau d’indices convergents laissant supposer l’existence d’une discrimination, sans exiger qu’il ne rapporte une preuve directe d’une faute à l’origine de la discrimination alléguée.

 

Le Juge prud’homal doit ensuite apprécier les éléments de fait apportés par le salarié dans leur ensemble, pour déterminer s’ils laissent supposer l’existence d’une discrimination.

 

Le salarié doit ainsi seulement faire naître « un doute raisonnable » dans l’esprit du Juge quant à l’existence de celle-ci et le convaincre que l’une des possibles explications au traitement subi est une pratique ou une décision discriminatoire.

 

A charge, ensuite, pour l’employeur de renverser cette présomption.

 

Dans l’affirmative en effet, c’est alors à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. Soc., 29 juin 2011 n°10-15792).

 

En définitive, il appartiendra au Juge, en dernier lieu, de prendre en considération ces éléments d’appréciation pour former sa conviction.

 

La Cour de cassation se montre ainsi exigeante sur les éléments de fait qui doivent être présentés par le salarié, la simple allégation d’une discrimination étant insuffisante (Cass. Soc. 3 avril 2002 n°00-42583), alors même qu’il est nécessaire de présenter des éléments de fait précis et concordants (Cass. Soc., 20 mai 2008 n°06-45556).

 

La charge de la preuve est donc partagée et le Juge est chargé de faire « la bascule » s’il considère que le salarié a présenté des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination (directe ou indirecte).

 

 

Les indices susceptibles de faire basculer la charge de la preuve

 

La DDD se fonde sur la jurisprudence européenne et interne pour rappeler les éléments de fait qui peuvent constituer des indices susceptibles de devoir conduire l’employeur à se justifier sur le caractère objectif de ses décisions :

 

Sur la jurisprudence de la CJUE :

 

  • Le manque de transparence d’un employeur sur les rémunérations variables pratiquées entre les hommes et les femmes (CJCE, 17 octobre 1989, C-109/88, Handels).

 

  • Le refus de tout accès à des informations détenues par l’employeur sur le processus de sélection dans le cas d’un refus d’embauche (CJUE, 19 avril 2012, C-415/10, Meister).

 

  • La ségrégation professionnelle entre hommes et femmes et la sous rémunération des emplois féminins pourtant de valeur égale à ceux occupés principalement par des hommes (CJCE, 27 octobre 1993, C-127/92, Dr. Enderby).

 

  • Des déclarations publiques antérieures par lesquelles un employeur a fait savoir publiquement que, dans le cadre de sa politique de recrutement, il n’embauchera pas de salariés issus d’une certaine origine ethnique ou raciale (CJCE, 10 juillet 2008, C-54/07, Feryn).

 

 

Sur la jurisprudence de la Chambre sociale :

 

  • La concomitance entre l’annonce d’une grossesse (Cass. Soc., 14 juin 2007, n°05-45219) ou d’une reconnaissance de travailleur handicapé, d’arrêts de travail (Cass. Soc. 8 juillet 2020, n°19-13637), d’un engagement syndical et des mesures défavorables prises à l’encontre de la personne concernée (Cass. Soc. 8 janvier 2020, n°18-21226).

 

  • La référence aux activités syndicales dans le cadre de l’évaluation professionnelle du représentant du personnel (Cass. Soc., 27 février 2013, n°11-26412).

 

  • L’absence d’entretien d’évaluation (Cas. Soc., 19 janvier 2011, n°09-42541).

 

  • Le défaut de proposition d’un poste (Cass. Soc., 11 mars 2020, n°19-10620).

 

  • L’absence d’augmentation individuelle pendant dix ans (Cass. Soc., 1er juillet 2020, n°17-11458).

 

  • Les résultats d’un testing (test de discrimination), révélant les obstacles considérables auxquels les victimes sont confrontées afin de présenter une présomption de discrimination (Cass. Soc, 1er juillet 2020, n°17-11458).

 

Ces indices peuvent se cumuler et il appartient au Juge de les apprécier dans leur globalité et non de manière séparée (Cass. Soc., 16 septembre 2020, n°18-19889).

 

 

Les modalités d’établissement de la discrimination

 

Si une discrimination est généralement établie en procédant à des comparaisons avec d’autres salariés (Cass. Soc., 28 janvier 2010, n°08-41959), l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une telle comparaison (Cass. Soc., 13 juin 2019, n°17-31295).

 

Une situation de discrimination peut être identifiée en se focalisant sur l’apparition d’une caractéristique (un critère) ou de sa connaissance par l’employeur dans la carrière d’un demandeur et ses effets sur le déroulement de celle-ci (exemple : avant/après la prise d’un mandat ; après le congé maternité ; après un arrêt de travail renouvelé…).

 

La chronologie des faits peut ainsi constituer un élément de présomption d’une discrimination.

 

La méthode comparative reste toutefois essentielle pour objectiver et calculer la différence de traitement subie dans le déroulement de carrière.

 

Une inégalité de traitement peut être mise en lumière par la méthode dite des « panels » de comparaison.

 

La Cour de cassation a identifié un certain nombre de conditions objectives pour la réalisation d’un panel de comparaison pertinent, permettant une reconstitution fidèle d’un parcours professionnel ordinaire.

 

  • En premier lieu, il est nécessaire de comparer la situation du demandeur qui allègue une différence de traitement avec celle des salariés placés dans une situation comparable, c’est- à-dire avec des salariés de la même entreprise, embauchés à une date proche et promus à des niveaux de qualification et de rémunération similaires et occupant les mêmes fonctions.

 

Ces critères précis de comparaison ont été définis dans plusieurs arrêts de principe (Cass. Soc., 4 juillet 2000, n°98-43.285 ; Cass. Soc., 22 octobre 2014, n°13-18.362).

 

  • En second lieu, il convient de rechercher si l’évolution de carrière a été ou non comparable à celle des autres salariés du panel, notamment en matière d’évolution de salaire ou de durée moyenne de passage d’un coefficient à un autre.

 

La différence de traitement établie par un panel de comparaison est suffisante pour imposer à l’employeur de se justifier sur celle-ci.

 

Lorsqu’un panel de comparaison est élaboré sur la base de ces critères jurisprudentiels, il convient de calculer le différentiel entre le traitement de celui qui allègue la discrimination avec le traitement moyen d’un échantillon de référence.

 

Il s’agit de la « méthode Clerc » mise au point pour faciliter l’identification d’un retard de progression professionnelle et/ou salariale et l’évaluation du préjudice professionnel subi du fait de cette discrimination.

 

Ce calcul se fait selon une « méthode triangulaire » ou encore dite « méthode de triangulation », en ce qu’elle est réalisée sur le modèle de l’aire d’un triangle A-B-C :

 

  • A représente la date d’apparition de la différence de traitement,
  • C représente le traitement du salarié au point final de la comparaison,
  • B représente le traitement des salariés comparants à cette même date.

 

La discrimination est alors démontrée lorsque la comparaison au point final C fait état d’une disparité.

 

Elle est enfin quantifiée par le différentiel entre le niveau de positionnement et de rémunération de la victime et le niveau moyen de ses comparants.

 

Or, à ce stade, un constat s’impose : les éléments utiles pour recourir à cette méthode comparative sont en réalité en possession de l’employeur.

 

 

L’importance du rôle du Juge dans l’accès à la preuve

 

La DDD rappelle qu’il existe une difficulté inhérente à l’accès à la preuve en matière de discrimination « parce que l’employeur exerce son pouvoir de direction par l’intermédiaire d’un pouvoir de décision et que lui seul est susceptible de détenir certains éléments permettant d’établir la différence de traitement dont un salarié peut s’estimer victime ».

 

De ce fait, si les règles de droit commun, notamment la règle posée à l’article 1353 du Code civil qui énonce que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » et celle prévue à l’article 9 du Code de procédure civile selon laquelle « chaque partie doit prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de ses prétentions », étaient appliquées, la victime de discrimination ne pourrait jamais voir sa cause entendue.

 

Dès lors, la DDD met en avant le rôle du Juge dans l’accès aux éléments de preuve de la discrimination, faisant référence aux propos tenus par François MOLLINS, Procureur Général de la Cour de cassation, lors d’un Colloque sur « Les discriminations », qui s’était tenu le 20 novembre 2020.

 

Selon la DDD, face à ce déséquilibre, le Juge doit permettre l’accès aux éléments de preuve en possession de l’employeur en adoptant un rôle actif dans le contentieux de la discrimination afin de permettre au salarié de faire valoir ses droits et garantir l’effectivité de l’accès au recours au Juge en matière de discrimination.

 

  • L’intervention spontanée du Juge :

 

Le Juge prud’homal peut ordonner des mesures d’instruction en application de l’article R.1454-14 du Code du travail (au stade du Bureau de Conciliation et d’Orientation) ou sur le fondement de l’article L.1134-1, même s’il est déjà saisi au fond, en rendant un Jugement avant dire droit au visa des articles 482 et 483 du Code de procédure civile, ordonnant aux parties la communication de tous les éléments lui permettant de former sa conviction.

 

Il peut ainsi demander la réalisation d’une expertise ou imposer la remise de documents détenus par l’employeur (par exemple des bulletins de paie d’autres salariés entrant dans le panel de comparaison, Cass. Soc., 7 juin 1995, n°91-42604).

 

 

  • L’intervention à la demande d’une des parties :

 

La DDD souligne l’importance de l’article 145 du Code de procédure civile qui peut trouver à s’appliquer.

 

Cette disposition permet au salarié, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, de demander au Juge d’ordonner les mesures d’instruction nécessaires (Cass. Soc., 22 septembre 2021, n°19-26144).

 

Cet outil peut se révéler être, selon la DDD, un moyen efficace pour obtenir la communication des pièces détenues par la partie adverse et nécessaires à la comparaison en matière de discrimination.

 

Dans sa décision-cadre, la DDD interpelle quasiment les Juges (et les parties) pour recourir plus souvent à ce dispositif :

 

« Le Défenseur des droits regrette les blocages existants lorsque ce moyen probatoire est mobilisé alors que pourtant, dès 2012, la Cour de cassation s’est saisie de la jurisprudence européenne et est allée plus loin, en imposant à un employeur la communication d’informations à un salarié afin qu’il soit en mesure de présenter des faits laissant présumer une discrimination.

 

La Cour de cassation met en effet en exergue que leur communication est une demande justifiée, à laquelle l’employeur doit se conformer, « dès lors que le Juge constate que les mesures demandées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. ».

 

Cette demande de communication est d’ailleurs envisagée par la Cour de cassation comme un préalable obligatoire à la poursuite du litige. Ainsi Juge-t-elle que si le salarié soutient, à l’appui de sa demande portant sur une inégalité́ de rémunération, que la preuve des faits se trouve entre les mains d’une autre partie, il lui appartient d’en demander au Juge la production. Le Juge pourra ensuite tirer toute conséquence de droit en cas d’abstention ou de refus opposé par l’employeur. »

 

Par ailleurs, la décision-cadre rappelle également qu’une demande trop générale de pièces ne peut justifier son rejet, puisque le Juge doit lui-même définir le périmètre de la demande de production de pièces (Cass. Soc.,16 décembre 2020, n°19-17.637).

 

Pour finir, la DDD rappelle que :

 

« Toutes les informations contenues dans les bulletins de paie sont utiles pour établir une comparaison précise et correcte. Il en va ainsi de l’ancienneté, de l’âge, de la qualification, du diplôme, de la classification, de l’adresse le cas échéant, s’il s’avère nécessaire d’élaborer un panel dans un établissement précis d’une entreprise. Ces informations permettront que le panel constitué soit pertinent.

 

L’accès à ces informations à la demande des parties est aussi essentiel dès le stade de la conciliation, devant le Bureau de Conciliation et d’Orientation en application de l’article R1454-14. Le Bureau de Conciliation est en mesure d’ordonner la communication de documents au même titre que le Juge saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. »

 

 

Gageons que ces différents rappels et recommandations de la DDD seront mis en oeuvre rapidement par les plaideurs et, sans doute, par les juridictions.

 

 

Pour prendre connaissance de la décision-cadre du 31 août 2022 du Défenseur des Droits dans son intégralité : cliquer ici

 

Pour prendre connaissance du 14e Baromètre sur la perception des discriminations dans l’emploi (dernière publication Décembre 2021) :  cliquez ici

Nous restons évidemment à votre disposition pour tout complément d’information et pour vous accompagner dans le suivi de ce sujet.