Réunie en Assemblée plénière, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence par un arrêt du 22 décembre 2023 (N°20-20.648) en décidant qu’une partie peut produire une preuve obtenue par un procédé déloyal pour faire valoir ses droits dans un litige civil.
La Cour de cassation aligne ainsi les conditions de recevabilité des preuves « déloyales » sur celles qualifiées « d’illicites » (obtenues en violation d’une règle droit, par exemple une atteinte à la vie privée).
Désormais, une preuve déloyale (obtenue à l’insu ou par une manœuvre) peut être soumise au Juge dès lors qu’elle est indispensable à l’exercice des droits du justiciable et ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits fondamentaux de la partie adverse (vie privée, égalité des armes).
La Cour de cassation, dans une formule dont elle a le secret, invite désormais le Juge « à mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence ».
Les faits
Dans la 1ère affaire :
Un salarié avait contesté son licenciement pour faute grave.
Pour apporter la preuve de cette faute, l’employeur avait soumis au juge l’enregistrement sonore d’un entretien au cours duquel le salarié a tenu des propos ayant conduit à sa mise à pied.
Cet enregistrement avait été réalisé à l’insu du salarié.
La Cour d’appel a déclaré cette preuve irrecevable, car l’enregistrement avait été réalisé de façon clandestine.
Dans la 2ème affaire :
Un salarié contestait également son licenciement pour faute grave.
L’employeur avait accédé, par le biais d’une consultation par un autre salarié d’une conversation privée Facebook sur une session informatique laissée ouverte, à des propos injurieux et homophobes le visant.
Le licenciement avait été fondé sur ces propos.
La Cour d’appel a écarté cette conversation privée, son utilisation remettant en cause le principe de loyauté de la preuve et portant atteinte au respect de sa vie privée.
Le revirement de la Cour de cassation
Dans la 1ère affaire (N°20-20.648), la Cour de cassation admet que des moyens de preuve déloyaux peuvent être présentés au juge dès lors qu’ils sont indispensables à l’exercice des droits du justiciable.
Auparavant, le Juge civil ne pouvait pas tenir compte d’une preuve obtenue déloyalement (Cass. Ass. Plén. 7 janvier 2011, N°09-14316, Cass. Soc. 4 juillet 2012, N°11-30266).
Seul le juge pénal faisait exception (Cass. Crim. 11 juin 2002, N°01-85559).
La Cour de cassation pose toutefois une limite : la prise en compte de ces preuves ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits fondamentaux de la partie adverse (vie privée, égalité des armes).
Cette solution, qui s’inspire de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, constitue un revirement de jurisprudence.
Elle répond à la nécessité de ne pas priver un justiciable de la possibilité de faire la preuve de ses droits, lorsque la seule preuve disponible pour lui suppose, pour son obtention, une atteinte aux droits de la partie adverse.
Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence (par exemple le droit à la vie privée).
Le droit à la preuve peut en effet justifier la production d’éléments portant atteinte à ces autres droits à la double condition :
- que cette production soit indispensable à son exercice, à savoir, la preuve apportée doit être la seule possible pour établir la vérité ;
- et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.
La motivation de la décision de l’Assemblée plénière, très pédagogique, est la suivante :
Vu l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 9 du code de procédure civile :
5. Suivant les principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme (v. notamment CEDH, arrêt du 10 octobre 2006, L.L. c. France, n° 7508/02), la Cour de cassation a consacré, en matière civile, un droit à la preuve qui permet de déclarer recevable une preuve illicite lorsque cette preuve est indispensable au succès de la prétention de celui qui s’en prévaut et que l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence est strictement proportionnée au but poursuivi (Com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-10.606, Bull. IV 2007, n° 130 ; 1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi n° 11-14.177, Bull. I 2012, n° 85 ; Soc., 9 novembre 2016, pourvoi n° 15-10.203, Bull. V 2016, n° 209 ; Soc., 30 septembre 2020, n° 19-12.058, publié ; Soc., 25 novembre 2020, n° 17-19.523, publié ; Soc. 8 mars 2023, n° 21-17.802, 21-20.798 et 20-21.848, publiés).
6. Sur le fondement des textes susvisés et du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, la Cour de cassation juge néanmoins qu’est irrecevable la production d’une preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manoeuvre ou un stratagème (Ass. plén. 7 janvier 2011, n°s 09-14.316 et 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén. n° 1 ; 2e Civ., 9 janvier 2014, n°s 12-23.387 et 12-17.875, Com. 10 novembre 2021, n°s 20-14.669 et 20-14.670, Soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852, Bull. 2008, V, n° 65 ; Soc., 4 juillet 2012, n° 11-30.266, Bull. 2012, V, n° 208).
7. Cette solution est fondée sur la considération que la justice doit être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité.
8. L’application de cette jurisprudence peut cependant conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits.
9. La Cour européenne des droits de l’homme ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. Elle estime que, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence. Elle ajoute que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir, dans les différends opposant des intérêts à caractère privé, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». Elle souligne que ce texte implique notamment à la charge du juge l’obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la pertinence pour la décision à rendre (CEDH, arrêt du 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n° 65087/01).
10. En matière pénale, la Cour de cassation considère qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (v. notamment, Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131), le principe de loyauté de la preuve s’imposant, en revanche, aux agents de l’autorité publique (Ass. plén., 10 novembre 2017, n° 17-82.028, Bull. Ass. plén. 2017, n° 2).
11. Enfin, soulignant la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites, et relevant le risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile, une partie de la doctrine suggère un abandon du principe de l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales.
12. Aussi, il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.
13. En l’espèce, pour déclarer irrecevables les pièces litigieuses, après avoir relevé que celles-ci constituent des transcriptions d’enregistrements clandestins des entretiens des 28 septembre et 7 octobre 2016, l’arrêt retient qu’ayant été obtenues par un procédé déloyal, elles doivent être écartées des débats.
14. En statuant ainsi, la cour d’appel, à qui il appartenait de procéder au contrôle de proportionnalité tel qu’énoncé au paragraphe 12, a violé les textes susvisés.
L’affaire est donc renvoyée devant une autre Cour d’appel qui devra vérifier :
- D’une part, que les enregistrements étaient indispensables pour prouver la faute grave du salarié,
- D’autre part, que l’utilisation de ces enregistrements réalisés à l’insu du salarié ne portent pas une atteinte disproportionnée à ses droits fondamentaux.
Dans la 2ème affaire (N°21-11.330), la Cour de cassation recentre le débat sur le licenciement disciplinaire prononcé pour un motif tiré de la vie personnelle et considère que les juges n’avaient pas à s’interroger sur la valeur de la preuve provenant de la messagerie Facebook.
En effet, un licenciement disciplinaire pour un motif en lien avec la vie personnelle du salarié n’est possible que si ce motif constitue un manquement à ses obligations professionnelles (par exemple, la divulgation une information confidentielle sur l’entreprise en violation d’une clause de confidentialité).
Les propos échangés par le salarié avec l’un de ses collègues sur la messagerie constituaient une conversation privée qui n’avait pas vocation à être rendue publique et ne pouvait s’analyser, en l’absence d’autres éléments, en un manquement du salarié aux obligations découlant de son contrat de travail.
Cette solution consolide la position de la Chambre sociale sur cette problématique (Cass. Soc., 3 mai 2011, N°09-67464).
Dans son communiqué, la Cour de cassation souligne qu’il aurait fallu « d’autres éléments » pour considérer qu’il y avait un manquement aux obligations découlant du contrat de travail.
A titre d’exemple, une conversation privée d’un salarié sur son compte Facebook a déjà pu justifier un licenciement disciplinaire : dans cette affaire, le salarié avait divulgué à cette occasion une information confidentielle sur son entreprise, en violation d’une clause de confidentialité prévue au contrat de travail (Cass. Soc. 30 septembre 2020, N°19-12058, Aff. « Petit Bateau »).
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Pour lire le Communiqué de la Cour de cassation sur les arrêts du 22 décembre 2023 : cliquer ici
Pour lire l’arrêt du 22 décembre 2023 sur la 1ère affaire (revirement) sur le site de la Cour de cassation : cliquer ici